又到卓翔财务分享干货的时刻了~

最近发生了一件这样的事情。

这是很多中小企业老板都会不小心踩的雷。

据卓翔财税小编的了解，事情是这样的，某F科技公司让ABCD员工负责公司App开发项目，每日4位也是正常遵循上下班原则，但并没有签订劳动合同，而是签订了劳务合同，并每月支付给ABCD员工固定报酬。一年下来，公司也没发现什么问题，不巧的是最近税务稽查，发现其中的疑点，于是展开调查，最终F公司被判为：企业存在“虚开发票”偷税行为，并被追缴所得税，还被处以3倍的罚款。很多企业老板会问，明明签订的是劳务合同，这属于灵活用工啊，怎么就被判为偷税了呢？

于是F科技公司的老板和审查员就发生了一下这些对话内容：

“我们公司和他们是劳务关系，怎么会是劳动关系?”

“他们是不是按公司的上下班时间出勤?”“是。”

“你们公司是不是给他们发了工作证?”“是。”

“他们干的工作是不是属于公司对外经营的业务?”“是。”

“那你们就是劳动关系”“但我们没有签过劳动合同，签的是劳务合同。”

“虽然没签劳动合同，但上面这些内容已经符合劳动合同的关系”“……”

其实这是很多公司，特别是中小企业老板的想法或共识。可惜这个共识并不正确。事实上，即使没有签订劳动合同而是签订劳务合同，用工单位和劳务提供者也同样有可能构成劳动关系。如果企业想通过“子虚乌有”的劳务用工进而达到灵活用工这个方法避税是行不通的，很容易被查“虚开发票”风险，涉及到偷税。

企业一旦实施虚开发票的违法行为，不但会被追缴所得税，还会被处以不最高5倍的罚款，并影响信用，情节严重的还可能会被判刑。

如果是正规的灵活用工是可以由劳务提供者或以外的第三人发票支付报酬，企业也可以少承担人员成本。那么劳动关系和劳务关系又是怎么界定的？

下面是卓翔财税引用《营业税改征增值税试点实施办法》、《民法典》、《劳动法》、《劳动合同法》里面的规定，觉得麻烦的可以略过，直接跳看到：什么是“事实上的劳动关系”?怎么规定的呢？

根据已有规定：“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产，但属于下列非经营活动的情形除外：单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供取得工资的服务”。按照这一规定，一方面企业不应根据发票作为结算依据，而是应按照《企业所得税税前扣除凭证管理办法》(国家税务总局公告2018年第28号)，以企业自制的内部凭证作为结算依据;另一方面，对因劳动关系而产生的资金往来，因为不存在应征增值税的交易行为，不应开具发票，如果开票则属于虚开。

这两点依据对用人单位或开票人来说都是不可忽视的风险。因此，用工单位判断劳务提供者能否适用灵活用工方式给企业开票，绝不仅仅是“我们已经签订劳务合同就可以”这么简单，而是需要考虑是否会构成事实上的劳动关系。

什么是“事实上的劳动关系”?怎么规定的呢？规定是：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”判断3个条件分别是：

条件1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

条件2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（又分5点）

工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。条件3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

ps：这里我们需要提醒下，法律上是认可存在“未订立书面劳动合同，但形成劳动关系”的情形。

这里卓翔财税的小编要提醒需要注意的是，如果劳务提供者参与用工单位的考勤，而且需要遵守用工单位的规章制度，如需要亮明工作身份等，说明劳务提供者对用工单位承担的义务与正式劳动者没有任何区别。

举个例子：

比如一个咨询公司，聘请了一部分人作为兼职销售客服，虽然与她们签订的是劳务合同，但这部分兼职销售客服在上班期间需要遵循公司的规章制度，还有在接待客户电话时候亮明了工作身份。这里的兼职客服就是劳动关系。

关于“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的条件，要看劳务提供者向用工单位提供的是何种服务，如果是用工单位生产销售环节的服务，则满足这一条件，如果不是用人单位生产销售环节业务的组成部分，则不满足此条件。

因此一个小微企业请兼职电工，可以适用灵活用工；但是一家电工维修公司招募电工，则不能适用灵活用工。

以下几种劳务提供场景能否适用灵活用工做如下判断↓看到这里，也许你会问，灵活用工每个月真的能为企业免去很多成本吗？

下面卓翔财税小编给你举个例子就知道。

下面我们以滴滴为例分析，滴滴可谓是国内灵活用工典范，5000万注册司机中高达60%的人都属于灵活就业人员。通过使用灵活用工，滴滴与滴滴司机之间的变换产生了以下的化学反应，获得双赢。

滴滴无需为司机缴纳社保，不用承担高昂的社保及隐性人力成本。滴滴与司机不存在劳动关系而属于合伙制，所有用工风险转移给平台方，省去了员工管理的麻烦。司机自由度高，可多劳多得，增加个人收入，促进产出，在人才的留存以及引进上更有竞争力。滴滴有效降低了企业成本，减少资金压力，把钱花在刀刃上。有机构曾计算过企业在使用灵活用工后的利润变化，计算如下：

看完我算完这笔账之后，是不是觉得灵活用工能省下来很多成本。如果你企业是符合灵活用工的这个规则，完全是没有违法的风险的。

但是对于一些中小企业来说，公司也想在税务方面节省成本，但是又不符合灵活用工这个方法，该怎么办呢？

你可以咨询我，我可以免费给你一些专业并且合规的减税指导。

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